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segunda-feira, 31 de julho de 2017

ConJur - Breyner: Receita freia investidor-anjo com tributação indevida

Excelente artigo do Dr. Frederico Menezes Breyner a respeito da norma da Receita que quer tributar investimento em Startup como se fossem investimentos financeiros (uma estupidez!).

O Dr. Frederico é um dos melhores tributaristas de Minas Gerais. Para minha honra, foi meu colega de faculdade na UFMG. 



ConJur - Breyner: Receita freia investidor-anjo com tributação indevida:



A Instrução Normativa 1.719, da Receita Federal, publicada dia 21 de julho de 2017, “regulamentou” a tributação da remuneração do investidor-anjo pelo imposto sobre a renda, figura criada pela LC 155/2016 ao introduzir o artigo 61-A na LC 123/2006, que institui o Simples Nacional.
Em breve análise, referida introdução se deu num contexto de crescimento das chamadas startups, que são empresas geralmente em estágio embrionário (e por isso em busca de investimentos) dedicadas a criar e formatar um modelo de negócios inovador que altera o curso econômico de determinado mercado (caráter disruptivo), vocacionado à repetição e ao crescimento em escala (e por isso com alta agregação de valor).
A pretexto de regular o tema, a Instrução Normativa é uma inoportuna medida recheada de ilegalidades e inconstitucionalidades.
O artigo 5º da IN RFB 1.719/2017 determinou a tributação da remuneração auferida periodicamente pelo investidor-anjo pelo aporte de capital, submetendo-a ao imposto sobre a renda por alíquotas regressivas em função do tempo do contrato de participação que o fundamenta (22,5% para 180 dias; 20% de 181 a 360 dias; 17,5% de 361 a 720 dias e 15% após 720 dias).
Começamos por expor brevemente a remuneração do investidor-anjo pelo aporte de capital investido e a demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da IN RFB 1.719/2017.
Segundo o artigo 61-A, §4º, III da LC 123/2006, o investidor-anjo será remunerado pelo aporte de capital, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos. Já o §6º do artigo 61-A regula essa remuneração, ao estabelecer que ela será devida ao final de cada período, correspondente aos resultados obtidos, não superior a 50% dos lucros da ME ou EPP.
Pois bem, adotando-se no contrato de participação uma remuneração correspondente aos resultados obtidos consistente em percentual dos lucros da sociedade até o limite de 50%, essa remuneração equivale aos dividendos recebidos por acionistas de sociedades anônimas. Isso porque, em ambos os casos, podemos identificar que o beneficiário do pagamento:
a)  realizou um investimento na sociedade, adquirindo ações (caso do acionista de uma sociedade anônima) ou aportando capital (caso do investidor-anjo de uma ME e EPP);
b) assume o risco de não ser remunerado pelo capital investido caso a sociedade não apure lucros a serem distribuídos.
Nota-se que o investidor-anjo assume um risco ainda maior que alguns acionistas, pois estes podem ter direito a voto, ou seja, podem influenciar as condutas da sociedade, ao passo que aquele não tem essa prerrogativa (artigo 61-A, §4º, I da LC 123/2006).
Logo, não nos parece haver margem para dúvidas: o investidor-anjo recebe dividendos, que constituem a parte do lucro distribuída em remuneração ao capital investido na sociedade, seja ele por meio do capital social (integralização, compra de quotas ou de ações), seja ele pela nova figura do aporte de capital criada pela LC 147/2014.
O caso, portanto, é de aplicação do artigo 10 da Lei 9.249/99, que afasta a retenção e estabelece a isenção do imposto sobre a renda dos valores na pessoa do beneficiário da distribuição de lucros.
Importante ressaltar que o STJ (REsp 884.999/BA, 2ª Turma, rel. ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 16/09/2008) negou a aplicação dessa isenção sobre lucros distribuídos aos administradores de sociedades pelos seguintes fundamentos: a) sua base de distribuição não é o lucro líquido (arts. 193 a 205 da Lei 6.404/74 - LSA), mas sim o lucro antes do imposto (artigo 190 da LSA); b) não consistia essa distribuição em remuneração de capital investido e c) poderia ser usada como tática elisiva da tributação pela substituição da remuneração dos administradores pela distribuição de lucros.
Nenhuma dessas justificativas se apresenta no caso do investidor-anjo que: a) terá sua distribuição baseada no resultado da sociedade, ou seja, seu lucro líquido; b) é remuneração pelo aporte de capital, ou seja, pelo capital investido e c) inexiste outra alternativa de remuneração do investidor-anjo enquanto ele se mantenha nessa qualidade, ou seja, não há lugar para práticas elisivas.
Portanto, além de se enquadrar no artigo 10 da Lei 9.249/99, o caso se ajusta perfeitamente nos argumentos elaborados pelo STJ que justificam a aplicação ou não do referido dispositivo.
A outra conclusão não se chega que não pela ilegalidade da IN RFB 1.179/2017, pois determina a incidência do imposto sobre a renda sobre fato previsto como isento da tributação.
A conclusão não nos parece refutável pelo apego a detalhes formais, como por exemplo, a distinção entre a figura do sócio e do investidor-anjo em termos de participação societária, instrumento de investimento, direito a voto e etc. Quem argumentar que tais diferenças são relevantes para a aplicação do artigo 10 da Lei 9.249/99 (e não o são, pois o dispositivo sequer os menciona), além de ter que ir contra a literalidade do dispositivo e das circunstâncias que ensejam sua aplicação (conforme entendimento do STJ), encontrará empecilho no princípio da igualdade tributária (artigo 150, II da Constituição).
É certo que o investidor-anjo não é igual ao sócio ou acionista. Como visto, temos distinções no que se refere à sua participação na gestão e nas decisões das sociedades, bem como na integração do seu capital junto ao capital social e as consequências daí derivadas.
Contudo, a Constituição não exige que as situações sejam iguais para que tenhamos o mesmo tratamento tributário, até porque, se assim fosse, a questão se resolveria no princípio da legalidade, pois duas situações iguais sempre se encaixariam na mesma hipótese legal, e bastaria a correta e uniforme aplicação da lei para que a igualdade fosse satisfeita.
A Constituição exige que as situações sejam “equivalentes”, o que não significa identidade total. E, como visto acima, a situação do sócio que recebe dividendos e do investidor-anjo que recebe a remuneração pelo aporte são substancialmente equivalentes: tem base no lucro da sociedade, decorrem da assunção do risco no investimento e o remuneram.
Em verdade, a IN RFB 1.719/2017 equipara situações “não equivalentes”. Isso porque tanto as alíquotas regressivas quanto o tempo de permanência do investimento necessários para sua redução nela estabelecidos são idênticos aos previstos para os rendimentos auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou variável previstos no artigo 1º da Lei 11.033/2004.
Não há equivalência substancial entre investir em “atividades de inovação e os investimentos produtivos” e investir no mercado financeiro mediante aplicações financeiras. A inovação por si só não pode ser equiparada a mercados financeiros dotados de um histórico de desempenho, e o investimento produtivo é bem distinto do investimento financeiro, aquele atrelado ao desempenho real da economia, este altamente influenciado por expectativas, ainda que ao final não tais expectativas venham a ser desmentidas pela realidade.
A IN RFB 1.719/2017 vem na contramão da introdução da figura do investidor-anjo na LC 123/2006, pois este objetiva incentivar os investimentos na inovação e produção, enquanto aquela pretende colocar freios nesses investimentos ao diminuir o retorno desses investimentos por meio de indevida tributação.



 é sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados. Mestre em Doutorando em Direito Tributário (UFMG). Professor da Faculdade de Direito Milton Campos.


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quarta-feira, 1 de julho de 2015

Tributação zero para venda de patente no exterior - Brilhante decisão da Receita -

Bildergebnis für PROFESSOR PARDAL TAXA Receita Federal me surpreendeu de forma positiva, pela primeira vez em uma década.

Numa excelente decisão, a Receita deixou de tributar o ganho que um inventor teve ao vender sua invenção, no exterior.

O caso tem vário detalhes: a invenção foi criada no exterior e o direito à indenização pela invenção também foi adquirido no exterior. 

Ou seja: não é todo brasileiro que terá isenção de impostos ao vender sua patente para um estrangeiro. Isso somente acontece quando a patente é desenvolvida no exterior e quando o direito à venda ou indenização foi previamente estabelecido, também no exterior. 

Todavia, ainda é notável que a Receita tenha respeitado a lei e deixado de cobrar os tributos.

Em especial, o que me chamou a atenção foi a extrema precisão técnica da decisão. 


O Auditor fiscal se deu ao trabalho de verificar acordos de não bitributação, a legislação francesa, as regras brasileiras para definição da lei aplicável e a doutrina de Pontes de Miranda, o maior autor brasileiro na área de Direito Civil.

Parabéns ao Sr.  RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO, pela redação do relatório.

Normalmente a Receita Federal distorce a legalidade para beneficiar o fisco. Exemplo disso é que, para vergonha do Brasil perante o mundo, a Receita Federal ainda não respeita a maioria dos acordos de não bitributação.

Que o parecer do Sr. Ricardo Coutinho seja o primeiro de muitos.

Segue teor integral:


Solução de Consulta nº 128 - Cosit
Data 1 de junho de 2015


 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF GANHO DE CAPITAL. PESSOA FÍSICA. CESSÃO DE DIREITOS. AQUISIÇÃO. RESIDENTE NO EXTERIOR. NÃO INCIDÊNCIA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. PESSOA FÍSICA. NÃO INCIDÊNCIA. O ganho de capital decorrente da cessão, no exterior, de direito formativo gerador originado também no exterior, vinculado a invenção patenteável, está abrangido, genericamente, pela hipótese de incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física. Entretanto, tal cessão será objeto de não incidência do tributo em tela se a aquisição do direito tiver ocorrido quando seu titular encontrava-se na condição de não residente, a teor do disposto no art. 24, § 6º, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. O rendimento auferido a título de indenização por dano moral, ainda que pago por fonte situada no exterior, não sofre incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física, conforme disposto nas Soluções de Consulta Cosit nº 98, de 3 de abril de 2014, e nº 313, de 7 de novembro de 2014. SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA ÀS SOLUÇÕES DE CONSULTA COSIT Nº 98, DE 3 DE ABRIL DE 2014, COM EMENTA PUBLICADA NO DOU DE 6 DE MAIO DE 2014, E Nº 313, DE 7 DE NOVEMBRO DE 2014, COM EMENTA PUBLICADA NO DOU DE 2 DE DEZEMBRO DE 2014.

Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, arts. 114 e 116; Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 3º; Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, arts. 8º e 9º; Medida Provisória nº 2.158- 35, de 24 de agosto de 2001, art. 24.

 Relatório

O consulente, devidamente qualificado, tendo efetuado as declarações de praxe, interpôs consulta respeitante à legislação do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física (IRPF). 2. Informa que: 2.1 é estrangeiro, embora com residência permanente no Brasil desde 2012; 2.2 tendo sido empregado de empresa francesa no período de 1994 a 2010, foi responsável, durante a vigência do contrato de trabalho, pela criação de inventos, alguns deles aproveitados pela contratante; 2.3 após o encerramento de seu vínculo contratual, demandou à exempregadora o pagamento de soma relativa ao “preço justo”, devido por suas invenções, as quais não teriam sido remuneradas durante ou após a vigência da relação empregatícia. Ressalta, ainda, que tal vínculo contratual não previa a atribuição de “missão inventiva” ao empregado; 2.4 a contratante, inicialmente, não reconheu a legitimidade do pleito do consulente, tendo afirmado a existência de “missão inventiva”, contratualmente estabelecida; 2.5 diante dessa alegação, retrucou ter sofrido danos morais pelo não recebimento do “preço justo”, bem como pela recusa inicial da empregadora quanto ao reconhecimento de seus direitos de inventor e, por fim, em razão de seu nome ter sido omitido da relação de inventores, em um dos requerimentos de patente; 2.6 visando a resolução do litígio, as partes acordaram na celebração de transação, pela qual puseram fim à divergência, nos seguintes termos: 2.6.1 todas as invenções atribuíveis ao consulente seriam, de acordo com a legislação francesa, classificadas como independentes de missão inventiva, porém vinculadas às atividades da empresa; 2.6.2 pelo fato de o nome do consulente ter sido omitido de lista de inventores relativa a uma das patentes, a empresa envidaria esforços no sentido de retificar o erro, junto aos órgãos competentes; 2.6.3 a empresa pagaria ao consulente montante (líquido de impostos) equivalente ao preço justo pela aquisição dos direitos de registro de todas as invenções de titularidade ou co-titularidade do consulente, elaboradas durante o período em que vigeu a relação de emprego; 2.6.4 o consulente também faria jus a um segundo montante, a título de danos morais, pelo fato de não ter sido anteriormente reconhecida pela empresa a titularidade de suas invenções, assim como por ter tido seu nome excluído da lista de um dos pedidos de patente;

2.6.5 a empresa pagaria também os honorários devidos aos advogados do consulente que atuaram na transação; 2.7 de acordo com a legislação francesa, as invenções de que trata a consulta são consideradas como de titularidade do empregado, cabendo ao empregador, contudo, o “direito de expropriá-las mediante o pagamento de um ‘preço justo’”; 2.8 os valores a que fez jus foram encaminhados ao Brasil mediante emissão de ordem de pagamento. 3. Anexou, originariamente, o protocolo de transação (protocole transactionnel), celebrado entre o consulente e a ex-empregadora, tendo, posteriormente, juntado a respectiva tradução juramentada e a notificação de imposto (avis d’impot) expedida pelo governo francês. 4. Pergunta, ao final, se: 4.1.1 os valores recebidos a título de preço justo pela transferência dos direitos de registro das invenções de que foi autor ou co-autor durante o período em que vigeu a relação empregatícia com empresa francesa: 4.1.2 podem ser considerados como indenização pela expropriação de direito de propriedade intelectual; 4.1.3 caso sofram incidência do IRPF, serão tributáveis como ganho de capital pela alienação de direitos de propriedade intelectual, ou como rendimentos tributáveis na declaração de ajuste; 4.1.4 teriam como data da ocorrência do fato gerador a data da transferência dos recursos, ou a do saque; 4.1.5 que sofreram tributação na França poderiam ter esse valor deduzido do imposto devido no Brasil; 4.1.6 os valores recebidos a título de danos morais não sofreriam incidência do imposto de renda, em concordância com o disposto na Consulta nº 7-2013 e na Súmula nº 498 do STJ; 4.1.7 os valores pagos a título de honorários de consultoria prestados por advogados franceses que atuaram no termo de transação, que lhes foi pago diretamente pela empresa francesa, seriam considerados rendimentos do consulente, mesmo não tendo sido por ele recebidos ou a ele destinados. 5. É o relatório.

FUNDAMENTOS

Assim dispõe o Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de agosto de 1966: Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. (...) Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; I - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. 7. No que concerne à definição legal de ganho de capital, para fins de incidência do IRPF, reza a Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988: Art. 3º O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9º a 14 desta Lei. § 1º Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. § 2º Integrará o rendimento bruto, como ganho de capital, o resultado da soma dos ganhos auferidos no mês, decorrentes de alienação de bens ou direitos de qualquer natureza, considerando-se como ganho a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição corrigido monetariamente, observado o disposto nos arts. 15 a 22 desta Lei. § 3º Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins. § 4º A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. 8. Tem-se, assim, que a hipótese de incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital da pessoa física é a “alienação a qualquer título”, de bens ou direitos.

Uma vez que o caso sob análise reporta-se a fatos ocorridos em país com o qual o Brasil possui tratado para evitar a dupla tributação, ainda em vigor, faz-se presente a necessidade de considerarmos as disposições do referido pacto, promulgado pelo Decreto nº 70.506, de 12 de maio de 1972, como segue: ARTIGO III Definições gerais (...) 2. Para aplicação da Convenção por um Estado Contratante, qualquer expressão não definida de outro modo terá, a não ser que o contexto exija interpretação diferente, o significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado Contratante relativa aos impostos que são objeto da Convenção. (...) ARTIGO XIII Ganhos de capital 1. Os ganhos provenientes da alienação de bens imobiliários conforme são definidos no parágrafo 2 do Artigo VI, ou da alienação de partes ou de direitos análogos numa sociedade cujo ativo é composto principalmente de bens imobiliários, são tributáveis no Estado Contratante em que esses bens estiverem situados. 2. Os ganhos provenientes da alienação de bens mobiliários que fazem parte do ativo de um estabelecimento permanente que uma empresa de um Estado Contratante tem no outro Estado Contratante, neles compreendidos os ganhos provenientes da alienação global desse estabelecimento permanente (só ou com o conjunto da empresa), são tributáveis nesse outro Estado. Todavia, os ganhos provenientes da alienação de navios ou aeronaves explorados em tráfego internacional e de bens mobiliários pertinentes à exploração de tais navios ou aeronaves só serão tributáveis no Estado Contratante em que estiver situada a sede de direção efetiva da empresa. 3. Os ganhos provenientes da alienação de quaisquer outros bens ou direitos diferentes dos mencionados nos parágrafos 1 e 2 são tributáveis em ambos os Estados Contratantes. (grifei) 10. Observa-se, desse modo, que, além da prevalência da lei interna posterior frente aos tratados que não versem sobre direitos humanos, entendimento corrente professado pela jurisprudência e, em especial, pelo Supremo Tribunal Federal, não existem quaisquer disposições específicas relativas à tributação do ganho de capital das pessoas físicas no tratado internacional em questão, pelo que caberá, sem reservas, a aplicação da definição da hipótese de incidência presente nos diplomas legais brasileiros. 11. Importa ressaltar, lado outro, que o consulente descreve a situação da qual decorre o rendimento como estando essa vinculada a termo de transação celebrado com sua exempregadora, termo esse que teria declarado a existência de obrigações recíprocas: da parte da

empresa, o pagamento de dinheiro, a título de “justo preço” e danos morais e, da parte do consulente, o reconhecimento da transferência da titularidade das patentes para a empresa, de acordo com a legislação incidente. 12. Resta, assim, verificarmos se a operação a que faz referência o consulente constitui “alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos”, conforme a definição da Lei nº 7.713, de 1988, e à luz do art. 116 do CTN. Para tanto, importa recorrermos à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942: Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. (...) 13. Uma vez que a descrição da existência e transferência de direitos relativos à invenção industrial, definidos na legislação francesa, foram a base para a celebração do acordo transacional, deve-se perquirir sobre os elementos constitutivos desses direitos, e seu modo de aquisição, na legislação própria, o Código de Propriedade Intelectual daquele país (http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=61FE927976EA80EEF88ACD90E6E 88EF6.tpdila16v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006179051&cidTexte=LEGITEXT0000060 69414&dateTexte=20150319. Acesso em 19.03.2015) : Código de Propriedade Intelectual Francês - Lei n° 92-597 01.07.1992 ((tradução livre) Artigo L611-7 Se o inventor é um assalariado, o direito ao titulo de propriedade industrial, na ausência de estipulação contratual mais favorável ao assalariado, é definida segundo as disposições seguintes: 1. As invenções feitas pelo assalariado em meio à execução, seja de um contrato de trabalho que comporte uma missão correspondente às suas funções efetivas, seja de estudos e pesquisas que lhe forem explicitamente confiados, pertencem ao empregador. As condições nas quais o assalariado, autor de uma tal invenção, se beneficia de uma remuneração suplementar são determinadas pelas convenções coletivas, os acordos de empreendimento e pelos contratos individuais de trabalho. Se o empregador não está submetido a uma convenção coletiva setorial, todo litígio relativo à remuneração suplementar é submetido à comissão de conciliação instituída pelo artigo L. 615-21 ou ao “Tribunal de grande instance” ( corte civil de primeira instância). 2.Todas as outras invenções pertencem ao assalariado. Todavia, quando uma invenção é realizada por um assalariado, seja no curso da execução de suas funções, seja no domínio das atividades da empresa, seja pelo conhecimento ou a utilização de técnicas ou de meios específicos à empresa, ou de bens fornecidos por ela, o empregador possui o direito, nas condições e prazos fixados por decreto do Conselho de Estado, de se fazer atribuir a propriedade ou o gozo de

todos ou parte dos direitos vinculados à patente protetiva da invenção de seu salário. O assalariado deve obter um justo preço que, na ausência de acordo entre as partes, é fixado pela comissão de conciliação instituída pelo artigo L615-21 ou pelo tribunal de grande instância: os quais levarão em consideração todos os elementos que puderem lhes ser fornecidos, notadamente pelo empregador e pelo assalariado, para calcular o justo preço, tanto em função das contribuições iniciais de um e de outro, como pela utilidade industrial e comercial da invenção. (grifei) 14. Destarte, verifica-se que os termos do protocolo transacional informado pelo consulente coadunam-se perfeitamente com as disposições obrigacionais estabelecidas pela legislação do país em que foram constituídas. 15. As obrigações das partes indicam, em primeira análise, alienação ou cessão onerosa de direitos, em conformidade com as disposições constantes do art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.713, de 1988. 16. Observa-se, paralelamente, que o direito de propriedade constituído pela patente e o direito à sua obtenção são conceitos distintos, conforme evidenciado no dispositivo acima, sendo ambos perfeitamente especificados no magistério de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. vol. XVII. 4ª ed. São Paulo: RT, 1977): § 2.016. 1. NATUREZA DO PEDIDO. O pedido de registro dito requerimento é exercício do direito formativo gerador. (...) O direito formativo gerador é que se exerce com o pedido e depósito para que nasça a propriedade industrial. Mas o requerente pode não ser o titular. Antes do registro não há propriedade industrial, há direito formativo a adquiri-la. (...) O registro torna real o direito formado. O direito formativo gerador exerce-se, segundo a lei especial, pelo pedido de depósito, seguido desse. 17. Nosso civilista maior distingue, dessa maneira, o direito formativo gerador (surgido com a própria criação de marca ou invenção) do exercício desse direito (configurado no depósito) e do direito de propriedade vinculado à propriedade intelectual (nascido da concessão do registro). 18. Entretanto, é necessário salientar que o art. 8º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro atrai, no caso em tela, a aplicação da legislação francesa: Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. (...)

Nesse sentido, vale o ensinamento de Maria Helena Diniz (in Lei de Introdução às Norma do Direito Brasileiro Interpretada. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 317): A competência da lex rei sitae é técnica, uma vez que a sede das relações jurídicas está no local da situação da coisa como limite imposto pela ordem pública. Em tudo que for relativo ao regime de posse, da propriedade e dos direitos reais sobre coisa alheia nenhuma lei poderá ter competência maior do que a do território onde se encontrarem os bens que constituem seu objeto. 20. Segue, conforme o artigo L611-7 do código de propriedade intelectual francês, que na hipótese de invenções realizadas pelo empregado fora de missão atribuída pelo contrato de trabalho - porém no curso da execução de suas funções, ou no domínio das atividades da empresa, ou com técnicas, meios e bens da empresa, ainda que a invenção seja reconhecidamente produzida pelo assalariado - a empresa tem o direito de se fazer atribuir a propriedade plena (direito de atribuição) ou parcial (licença de exploração) dos direitos vinculados à patente. 21. O dispositivo mencionado, extraído do código de propriedade intelectual francês guarda semelhança, embora não absoluta, com o art. 91 do nosso Código de Propriedade Industrial, Lei nº 9.279, de 1996, diferindo esse da legislação francesa especialmente quando confere cotitularidade a empregado e empregador, sendo ambos dotados de direito de preferência em caso de cessão. 22. Vale observar que, na hipótese informada pelo consulente no termo de transação, caracterizou-se o exercício do direito de atribuição, isto é, tanto a propriedade industrial como o direito formativo gerador foram reconhecidos pelo consulente como sendo de pleno exercício pela empresa. 23. Contudo, vale destacar que a legislação francesa, assim como a brasileira, revela existência de distinção entre o direito formativo gerador e de direito de propriedade industrial, pelo que se conclui que a cessão de qualquer deles é alcançada pela definição legal de alienação ou cessão, enquanto a hipótese de incidência do ganho de capital. 24. Ocorre que o consulente afirma ser residente no país a partir de 2012, tendo trabalhado junto à empresa estrangeira, entre 1996 a 2010, isto é, período em que não era residente no Brasil. Vale observar que o consulente afirmara no protocolo transacional que “fora privado do ‘justo preço’, a título de numerosas invenções que realizou durante o seu período como assalariado”. 25. Insere-se, assim, no contexto, a leitura do art. 24 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (eternizada pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001): Art. 24. O ganho de capital decorrente da alienação de bens ou direitos e da liquidação ou resgate de aplicações financeiras, de propriedade de pessoa física, adquiridos, a qualquer título, em moeda estrangeira, será apurado de conformidade com o disposto neste artigo, mantidas as demais normas da legislação em vigor.

(...) § 6º Não incide o imposto de renda sobre o ganho auferido na alienação, liquidação ou resgate: I - de bens localizados no exterior ou representativos de direitos no exterior, bem assim de aplicações financeiras, adquiridos, a qualquer título, na condição de não-residente; II - de moeda estrangeira mantida em espécie, cujo total de alienações, no ano-calendário, seja igual ou inferior ao equivalente a cinco mil dólares norte-americanos. (...) (grifei) 26. Conforme o dispositivo acima colacionado, caso os bens localizados no exterior, ou representativos de direitos no exterior, tenham sido adquiridos, a qualquer título, quando o alienante possuía a condição de não-residente, tal alienação não atrai a incidência do imposto de renda sobre o ganho líquido auferido. 27. Assim, uma vez que o direito formativo gerador associado à invenção teria, de acordo com os dados presentes na consulta, surgido em período em que o consulente não era residente no Brasil, a cessão desses direitos enquadra-se na hipótese de não-incidência contida no art. 24, § 6º, da MP nº 2.158-35, de 2001, anteriormente transcrito. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL 28. A Constituição Federal de 1988, determina, em seu art. 150, §6º, que a concessão de isenção decorre diretamente de lei específica que venha a regular a matéria ou o tributo específico. Dessarte, a Receita Federal do Brasil sempre entendera ser inviável a alegação de isenção sobre os rendimentos decorrentes de indenização por dano moral, dada a inexistência de dispositivo legal nesse sentido. 29. Ocorre que a Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) editou entendimento vinculante sobre a matéria, consubstanciado na Solução de Consulta nº 98, de 3 de abril de 2014, publicada no Diário Oficial da União de 6 de maio de 2014, em que ficou decidida a não incidência do IR sobre valores percebidos a título de indenização por dano moral, em razão do acolhimento, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, de decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça, formada nos moldes do art. 543-C do Código de Processo Civil, pela qual restou consolidada orientação jurisprudencial sobre o tema. 30. Tal entendimento foi acolhido e reproduzido em decisão posterior, mais específica, emanada do mesmo órgão da RFB, estando plasmada na Solução de Consulta nº 313, de 7 de novembro de 2014, publicada no DOU de 2 de dezembro de 2014, cuja ementa declara que: [...] verba percebida por pessoa física, a título de dano moral de qualquer natureza, ainda que paga por fonte situada no estrangeiro (“pain and suffering damages”, no direito anglo-saxão), não está sujeita à incidência do Imposto sobre a Renda.

(...) (grifei) 31. As referidas decisões, cujo inteiro teor pode ser obtido no sítio eletrônico da RFB, possuem caráter vinculante, de acordo com as disposições pertinentes, oriundas da Instrução Normativa RFB nº 1.396, de 16 de setembro de 2013: Art. 8º Na solução da consulta serão observados os atos normativos, as Soluções de Consulta e de Divergência sobre a matéria consultada proferidas pela Cosit, bem como as Soluções de Consulta Interna da Cosit e os demais atos e decisões a que a legislação atribua efeito vinculante. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.434, de 30 de dezembro de 2013) (...) Art. 9º A Solução de Consulta Cosit e a Solução de Divergência, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento. (Redação dada pela Instrução Normativa RFB nº 1.434, de 30 de dezembro de 2013). Conclusão 32. O ganho de capital decorrente da cessão, no exterior, de direito formativo gerador originado também no exterior, vinculado a invenção patenteável, está abrangido, genericamente, pela hipótese de incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física. Entretanto, tal cessão será objeto de não incidência do tributo em tela se a aquisição do direito tiver ocorrido quando seu titular encontrava-se na condição de não residente, a teor do disposto no art. 24, § 6º, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001. 33. O rendimento auferido a título de indenização por dano moral, ainda que pago por fonte situada no exterior, não sofre incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, conforme disposto nas Soluções de Consulta Cosit nº 98, de 3 de abril de 2014, e nº 313, de 7 de novembro de 2014. 34. À consideração superior. (assinado digitalmente)


RICARDO ROCHA DE HOLANDA COUTINHO Auditor-Fiscal da RFB

De acordo. Encaminhe-se à Coordenadora da Coordenação de Tributos Sobre a Renda, Patrimônio e Operações Financeiras (Cotir). (assinado digitalmente) ISABEL CRISTINA DE OLIVEIRA GONZAGA Auditora-Fiscal da RFB – Chefe da Disit04 De acordo. Ao Senhor Coordenador-Geral da Cosit, para aprovação. (assinado digitalmente) CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA Auditora-Fiscal da RFB – Coordenadora da Cotir Ordem de Intimação Aprovo esta Solução de Consulta e declaro a sua vinculação às Soluções de Consulta Cosit nº 98, de 3 de abril de 2014, e nº 313, de 7 de novembro de 2014, com fundamento no art. 22 da IN RFB nº 1.396, de 2013, no tocante à não incidência do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física sobre as verbas decorrentes de indenização por dano moral, provenientes de fonte situada no exterior. Publique-se na forma do art. 27 da instrução normativa referida. Dê-se ciência à consulente. (assinado digitalmente) FERNANDO MOMBELLI Auditor-Fiscal da RFB - Coordenador-Geral da Cosit 

quarta-feira, 26 de setembro de 2012

Receita anuncia alterações normativas que favorecem a competitividade internacional de empresas brasileiras


A Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa 1.291, de 19 de setembro de 2012, promovendo uma reformulação no Regime Aduaneiro Especial RECOF, que a partir de agora poderá ser utilizado por empresas de qualquer segmento industrial, essencialmente de montagem.

O Regime Aduaneiro Especial de Entreposto Industrial sob Controle Informatizado (RECOF) é considerado o mais moderno de todos os regimes aduaneiros especiais e se constitui em importante instrumento de política industrial, na medida em que combina suspensão tributária e facilitação logística.O Regime permite que insumos e partes destinadas a processos industriais possam ser despachados com maior agilidade e transportados diretamente aos estabelecimentos importadores, com suspensão do pagamento de tributos, mediante compromisso de realização de determinado volume de exportações e  industrialização de um percentual dos insumos importados. O controle do regime é todo efetuado com base em sistema informatizado, o que faz com que o RECOF seja também conhecido como “Aduana Virtual”.

As alterações anunciadas contemplam não apenas o aumento do número de empresas potencialmente beneficiárias do RECOF, mas também a flexibilização das regras para enquadramento no regime e a ampliação das hipóteses de sua utilização. Reconhecendo os efeitos da crise internacional e reforçando a sua confiança nas empresas que já se beneficiam do Regime, o governo decidiu também estender por mais dois anos o prazo para que essas indústrias atinjam os volumes de exportação requeridos e ajustou a sistemática de apuração desses valores, dando maior fôlego às beneficiárias do regime.

O RECOF, que até então era de utilização exclusiva de empresas dos segmentos automobilístico, aeronáutico, de telecomunicações e semicondutores, representa um significativo auxílio para manutenção da competitividade internacional das empresas situadas no país e se constitui em elemento de grande importância na atração de investimentos estrangeiros diretos.

As empresas já beneficiadas com o Recof movimentaram uma corrente de comércio de mais de 21 bilhões de dólares em 2011 (US$ 10,8 bi na exportação e US$ 10,4 bi na importação) e o incremento potencial no volume de operações de empresas vinculadas ao regime é, considerado o desempenho de 2011, de cerca de 29,3 bilhões de dólares em corrente de comércio (US$ 15,5 bi em importações e US$ 13,8 bi em exportações).

quinta-feira, 19 de julho de 2012

A Receita Federal quer me fichar: exportação e importação de serviços e software agora é controlada

Nota do Autor: Você provavelmente quererá ler também o post sobre como funciona o Siscoserv. 

Veja também: Siscoserv, o controle agora é total.

Uma parte importante dos meus rendimentos e dos rendimentos dos meus clientes vem de vender serviços e softwares para estrangeiros. 

São consultores, engenheiros, empresas de projetos, empresas de desenvolvimento de software. Todos vendendo serviços ou programas de computador para clientes que estão fora do Brasil. Ou seja, todos exportando serviços. 

O mesmo acontece com escritórios de contabilidade e de advocacia que têm clientes estrangeiros. 

Para não mencionar o número muito maior de clientes meus que importam serviços e bens intangíveis, seja por intermédio de software, seja pelo pagamento de royalties ou mesmo pelo velho e bom contrato de prestação de serviços técnicos. 

Pois bem, em alguns dias todos nós teremos que nos dirigir ao site da Receita Federal e efetuar nossa primeira declaração de operações que "compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio".  A Instrução Normativa que regula o assunto entrou em vigor dia 29 de junho, dando prazo de 30 dias para os primeiros registros. Estamos em meados de julho.

Em outras palavras: da mesma forma que o governo controla a entrada e saída de mercadorias por meio do Siscomex, agora ele controla também a entrada e saída de serviços, por meio de um novo controle gerenciado pela Receita Federal. 

Quem tem obrigação de declarar: todos os que atuam profissionalmente e trabalham com exportação ou importação de serviços e intangíveis (exceto as empresas optantes pelo simples, os micro empreendores individuais e os que não explorem o comércio habitualmente. Neste último caso, desde que os valores não ultrapassem vinte mil dólares por mês).


Ou seja: 


Se você importa software, tem que declarar. 
Se sua empresa paga royalties, deve declarar. 
Se sua empresa contrata assistência técnica no exterior, tem que declarar. 
Se você presta serviços para empresas estrangeiras, deve declarar. 


E SE EU NÃO DECLARAR?


MULTA de R$5.000,00 pelo atraso, mais multa de 5% do valor do serviço importado ou exportado.


MEU PARECER:  A obrigação é legal, pois foi baseada em lei (Lei 9.249). Só esperava regulamentação, que veio agora. 


Contudo, é mais um dos "tapas de luva" que o governo aplica. Sei que relembrar não carece, mas listo algumas: 





A lista seguiria por horas.


Trocando em miúdos: além de declarar as importações e exportações de serviços no imposto de renda e, ocasionalmente, também perante o Banco Central, as empresas e comerciantes (empresários) deverão registrá-las junto à Receita Federal. 

Ai de quem errar alguns centavos nessas declarações. O sistema identificará a incompatibilidade na hora. No pior dos casos, além da multa o contribuinte poderá ser acusado até de lavagem de dinheiro. 

Sei que é muito, muito brega, citar o poema "No Caminho, com Maiakóvski" (aquele do "no primeiro dia eles roubam...). 

Sei também que esse poema vem de um contexto histórico diferente, e que não nasceu capitalista. Sei de tudo isso. Mas, como a vontade de criticar a sanha (sanha tem a mesma raiz de assanhada) do governo em controlar, medir, desconfiar  e fazer com que os contribuintes percam tempo trabalhando de graça para os coletores de impostos, pelo menos vou deixar o link.


Nota do Autor: Você provavelmente quererá ler também o post sobre como funciona o Siscoserv. 



Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995

Altera a legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas, bem como da contribuição social sobre o lucro líquido, e dá outras providências.





Instrução Normativa RFB nº 1.277, de 28 de junho de 2012

DOU de 29.6.2012
Institui a obrigação de prestar informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso das atribuições que lhe confere o inciso III do art. 273 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 587, de 21 de dezembro de 2010, e tendo em vista o disposto no art. 2º do Decreto-Lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979; no art. 9º do Decreto-Lei nº 2.303, de 21 de novembro de 1986; no art. 3º da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991; no art. 30 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; no art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999; no art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001; e no Decreto nº 7.708, de 2 de abril de 2012, resolve:
Art. 1º Fica instituída a obrigação de prestar informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.
§ 1º A prestação das informações de que trata o caput:
I - será efetuada por meio de sistema eletrônico a ser disponibilizado no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC) da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB);
II - não compreende as operações de compra e venda efetuadas exclusivamente com mercadorias;
III - deve ser feita por estabelecimento, se pessoa jurídica.
§ 2º A obrigação prevista no caput não se estende às transações envolvendo serviços e intangíveis incorporados nos bens e mercadorias exportados ou importados, registrados no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex).
§ 3º Os serviços, os intangíveis e as outras operações de que trata o caput estão definidos na Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS), instituída pelo Decreto nº 7.708, de 2 de abril de 2012.
§ 4º São obrigados a prestar as informações de que trata o caput:
I - o prestador ou tomador do serviço residente ou domiciliado no Brasil;
II - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil, que transfere ou adquire o intangível, inclusive os direitos de propriedade intelectual, por meio de cessão, concessão, licenciamento ou por quaisquer outros meios admitidos em direito; e
III - a pessoa física ou jurídica ou o responsável legal do ente despersonalizado, residente ou domiciliado no Brasil, que realize outras operações que produzam variações no patrimônio.
§ 5º Para fins do disposto no § 4º, consideram-se obrigados a prestar informações os órgãos da administração pública, direta e indireta, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§ 6º A obrigação prevista no caput estende-se ainda:
I - às operações de exportação e importação de serviços, intangíveis e demais operações; e
II - às operações realizadas por meio de presença comercial no exterior relacionada a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, conforme alínea "d" do Artigo XXVIII do GATS (Acordo Geral sobre Comércio de Serviços), aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
§ 7º Para fins do disposto no inciso II do § 6º considera-se relacionada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil a sua filial, sucursal ou controlada, domiciliada no exterior.
§ 8º A prestação de informação no sistema eletrônico de que trata o inciso I do § 1º observará as normas complementares estabelecidas no manual informatizado relativo ao sistema.
Art. 2º Ficam dispensadas da obrigação de prestar as informações de que trata o art. 1º, nas operações que não tenham utilizado mecanismos de apoio ao comércio exterior de serviços, de intangíveis e demais operações: (Retificado no DOU de 10/07/2012, Seção 1, pág. 96)
I - as pessoas jurídicas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte –(Simples Nacional), e o Microempreendedor Individual (MEI) de que trata o § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e
II - as pessoas físicas residentes no País que, em nome individual, não explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade econômica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro, mediante venda a terceiro de bens ou serviços, desde que não realizem operações em valor superior a US$ 20,000.00 (vinte mil dólares dos Estados Unidos da América), ou o equivalente em outra moeda, no mês.
Art. 3º A prestação das informações de que trata o art. 1º terá os seguintes prazos:
I - 30 (trinta) dias a contar da data de início da prestação de serviço, da comercialização de intangível, ou da realização da operação que produza variação no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados;
II - último dia útil do mês de junho do ano subsequente à realização de operações por meio de presença comercial no exterior relacionada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil.
§ 1º Até 31 de dezembro de 2013, o prazo estabelecido no inciso I do caput será, excepcionalmente, de 90 (noventa) dias.
§ 2º A prestação das informações a que se refere o inciso II do caput será realizada anualmente, a partir de 2014, em relação ao ano-calendário anterior.
§ 3º A informação relativa ao faturamento de venda de serviço, de intangível, ou de operação que produza variação no patrimônio por pessoas físicas, pessoas jurídicas e entes despersonalizados residentes ou domiciliados no país, deverá ser registrada em até:
I - 30 (trinta) dias depois da emissão da nota fiscal ou documento equivalente, se esta ocorrer depois do início da prestação de serviço, da comercialização de intangível, ou da realização da operação que produza variação no patrimônio ou em até 30 (trinta) dias depois da data do registro na situação prevista no § 1º; ou
II - 30 (trinta) dias depois do registro da informação de que trata o inciso I do caput, observado o disposto no § 1º, se a emissão da nota fiscal ou documento equivalente ocorrer antes da data de início da prestação de serviço, da comercialização de intangível, ou da realização da operação que produza variação no patrimônio.
§ 4º A informação relativa ao pagamento por aquisição de serviço, de intangível, ou de operação que produza variação no patrimônio por pessoas físicas, pessoas jurídicas e entes despersonalizados residentes ou domiciliados no país, deverá ser registrada em até:
I - 30 (trinta) dias depois do pagamento, se este ocorrer depois do início da prestação de serviço, da comercialização de intangível, ou da realização da operação que produza variação no patrimônio ou em até 30 (trinta) dias depois da data do registro na situação prevista no § 1º; ou
II - 30 (trinta) dias depois do registro de que trata o inciso I do caput, observado o disposto no § 1º se o pagamento ocorrer antes da data de início da prestação de serviço, da comercialização de intangível, ou da realização da operação que produza variação no patrimônio.
§ 5º As informações de que tratam o inciso I do caput e os §§ 1º, 3º e 4º serão prestadas conforme cronograma do Anexo Único a esta Instrução Normativa.
§ 6º No início da prestação das informações de que trata o § 5º, deverá ser adotada como data de início da prestação de serviços, intangíveis e de outras operações que tenham sido iniciados e não concluídos aquela indicada no Anexo Único a esta Instrução Normativa.
Art. 4º Aplica-se multa:
I - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por mês ou fração de atraso, relativamente às pessoas jurídicas, no caso de prestação de informação fora dos prazos estabelecidos no art. 3º; (Retificado no DOU de 10/07/2012, Seção 1, pág. 96)
II - de 5% (cinco por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transações com residentes ou domiciliados no exterior, próprios da pessoa jurídica ou de terceiros em relação aos quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta.
Parágrafo único. O julgamento de impugnações e recursos contra a aplicação das multas referidas no caput segue o rito do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.
Art. 5º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.


CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO