COMO MONTAR ESTRUTURA PARA ARBITRAGEM INTERNACIONAL DE BITCOINS

O mercado de Bitcoins e de criptomoedas em geral ainda é imaturo. Como todo mercado imaturo, ele está sujeito à fragmentação do preço.

Quer dizer, o preço do produto sofre picos geograficamente localizados de oferta e demanda. Além disso, a variação de preço entre mercados não está diretamente associada a quesitos já mapeados pelos comerciantes que trabalham com comércio internacional, tais como custo de transporte, tributos, etc.

Tem muita gente do mundo inteiro estudando para ver se encontra a fórmula que indicará o preço do bitcoin. Tenho lidos trabalhos de pesquisa econômica que tratam deste assunto. Há várias linhas de pesquisa. Por exemplo, há quem estudo os aspectos geopolíticos (Brexit, eleição do Trump, etc.). Outros fazem análises estatísticas relacionadas à variação das principais moedas (euro, dólar, iene). Existem também estudos que focam na área técnica e tentam prever o preço com base na velocidade de mineração de novos bitcoins ou com base em outras condições técnicas.

Do meu lado, eu noto que os aspectos jurídicos e regulatórios das criptomoedas têm um impacto muito grande nos preços.

Todos os relatórios que estudei destacam a Índia como um dos mercados em que a discrepância de preços é mais acentuada em comparação com as principais bolsas americanas e europeias.  Não por acaso, a lei indiana impõe muitas restrições a remessas internacionais de dinheiro.

Tenho clientes indianos e todos eles sofrem para enviar capital ao Brasil ou para receber lucros brasileiros na Índia. O sistema de controle de capitais estrangeiros é excessivamente burocrático e centralizado.

Os rígidos controles cambiais sobre remessas ao exterior tornam difícil comprar bitcoins fora do país. Assim, os indianos ficam ilhados e praticamente não conseguem comercializar criptomoedas com o resto do mundo. Como a procura por lá é grande e não há “importação” de estoques complementares, o preço sobe.

                                                            

Nisso, como em várias outras coisas, a economia brasileira é similar à da Índia.

O que é diferente é que o problema brasileiro não é sistêmico. Em teoria, a lei da nossa Terra de Santa Cruz impõe pouca restrição à compra e venda de moeda estrangeira. Para se adquirir, digamos, 10 milhões de reais em bitcoins junto a bolsas americanas, não é preciso obter autorização do Ministério da Indústria ou do Presidente. Basta enviar o dinheiro, via um banco ou uma corretora.

O problema da arbitragem de bitcoins no Brasil não é a estrutura burocrática, mas o dia a dia da burocracia cambial e do compliance.

Vou explicar.

1. MODELOS JURÍDICOS TEÓRICOS PARA A ARBITRAGEM

Até os momentos, os bitcoins são tratados para fins cambiais como bens intangíveis que não estão sujeitos à tributação relativa a direitos autorais, software ou serviços.

Isso é importante porque sua “importação” não paga imposto de renda, PIS/COFINS, CIDE ou qualquer outro tributo.

Neste sentido, eu diria que os bitcoin se parecem muito com ações de empresas ou com opções financeiras (contratos de opção, futuros). São coisas que valem dinheiro, mas cujo comércio não está sujeito a tarifas ou a controles alfandegários.

Assim sendo, teoricamente a compra de bitcoins no exterior para revenda no Brasil constituir-se-ia dos seguintes passos:

    a)    Mandar dinheiro para o vendedor de bitcoins no exterior, pagando somente o IOF;          

    b)    Receber os bitcoins, por via eletrônica;

   c)     Vender os bitcoins no Brasil, pagando os tributos aplicáveis (Imposto de Renda sobre ganho de capital, se for uma pessoa física, ou tributação do Simples/Lucro Real/Lucro Presumido, se for uma pessoa jurídica);

    d)    Com o dinheiro da venda, comprar mais bitcoins no exterior.

Mas todo mundo que opera no mercado verifica que não é assim que funciona.

2. PROBLEMAS PRÁTICOS COM A OPERAÇÃO

O primeiro problema é que poucos bancos ou corretoras aceitam trabalhar com negociações de Bitcoin. Que eu conheça, apenas dois ou três.

O segundo problema, e este mais difícil de resolver, é que as corretoras costumam atribuir um limite de câmbio para as pessoas físicas. Por exemplo, 100 mil reais por ano para um profissional, ou 20 mil reais por ano para um adolescente. Uma vez que este limite é “gasto” (quando transações totais superam este valor) a instituição financeira passa a julgar que as transferências não têm lastro e trava o cadastro do cliente.

A maneira de “destravar” o cadastro é comprovar que a origem do dinheiro que será remetido ao exterior é lícita. Todavia, é difícil comprovar isto porque a maior parte das pessoas vende os bitcoins em bolsas que não disponibilizam dados completos dos compradores.

E, ainda que isso acontecesse, as empresas financeiras podem questionar, muito corretamente, onde está o registro de empresário do comerciante de bitcoins, já que ele está praticando uma atividade empresarial (compra e venda habitual de ativos). Ninguém tem isso prontamente.

Abro um parêntese para dizer que minha avaliação da legislação brasileira é que ela é razoavelmente equilibrada, com um pouco de tendência para a super-regulação. Mas, definitivamente, não é uma regulação tirânica. O motivo pelo qual eu digo isso é que nosso país tem um problema seríssimo de lavagem de dinheiro do tráfico de drogas. Os bancos precisam se proteger contra isso. Mas esse tipo de proteção é difícil de fazer quando o dinheiro ilegal está espalhado pelo mercado.

Mas, voltando ao assunto: outro obstáculo é que algumas bolsas de bitcoins no exterior não permitem que se “credite” dólares para usuário quando os dólares vêm de ordens internacionais. Especialmente nos EUA, é comum que as bolsas aceitem somente transferências bancárias ou cheques.

Finalmente, existem o problema da demora na transação. A remessa de dinheiro ao exterior não pode ser feita continuamente. Sempre haverá um ou dois dias de demora para a análise do compliance, mais um ou dois dias em que o dinheiro estará em trânsito.  Nesse meio tempo, pode haver variação de taxas de câmbio, variação brusca no preço ou mudança da alíquota de IOF, o que arruinaria o negócio.

3. MODELO ADEQUADO À REALIDADE

Levando tudo isso em conta, e após conversar com vários operadores do mercado de câmbio e com gente que estuda o “compliance” (programas de integridade), cheguei a um modelo que me parece suficiente para cumprir as normas brasileiras e ainda permitir que o negócio funcione.

  

   1)    Inicialmente, é preciso constituir uma empresa no Brasil (EIRELI ou sociedade limitada ou S/A).

Neste post não será possível falar sobre os detalhes desta empresa, tais como capital social, objeto, etc. Mas todos esses tópicos são relevantes e influenciam o modelo.

   2)    O segundo passo é que os mesmos sócios da empresa brasileira devem constituir uma empresa no exterior.

Essa empresa pode estar localizada num paraíso fiscal (as chamadas “offshore”) mas também pode estar numa jurisdição comum. Tenho observado que Estados Unidos, Inglaterra e Escócia funcionam. Mas o Uruguai, Panamá e Hong Kong também podem servir.

A escolha exata da jurisdição depende das bolsas de bitcoin e dos bancos que se pretende utilizar.

   3)    Os sócios devem capitalizar a empresa estrangeira;

  4)    A empresa estrangeira deve comprar bitcoins no mercado alvo (onde o bitcoin é mais barato);

   5)    Os bitcoins devem ser revendidos para a empresa brasileira.

Este ponto é importante. Você NÃO deve comprar bitcoins no exterior, transferi-los para sua carteira no Brasil e revender os bitcoins no Brasil, como se eles fossem seus. Os Bitcoins comprados pela empresa estrangeira pertencem à empresa estrangeira e precisam ser transferidos para a empresa brasileira.

Esta transferência deve ser dar por meio de uma venda, não de uma doação.

Existe um princípio em comércio internacional chamado “arm`s length”. Ele diz que as transações dentro de um grupo econômico devem ser feitas como se as duas empresas não se conhecessem (como se houvesse entre elas a distância mínima que normalmente há entre duas pessoas, mais ou menos um braço).

Nenhuma empresa no mundo daria bitcoins para uma empresa brasileira de graça. A empresa desta estrutura também não vai dar. Ela vai vendê-los, por um preço compatível com o mercado.

O valor exato dependerá de muitos fatores e também da regulação sobre preços de transferência (“transfer pricing”) vigentes no país em que a empresa está localizada.  O que é possível adiantar é que sempre se buscará a venda pelo menor preço possível, para que a empresa estrangeira não acumule lucros desnecessariamente.  

A venda deve ser documentada com contrato de compra e venda, invoice e outros documentos. Neste modelo, a empresa brasileira provavelmente comprará bitcoins a prazo, estipulando pagamento num prazo de 03 a 15 dias.

   6)    A empresa brasileira receberá os bitcoins e os venderá no Brasil.

A venda pode ser feita em bolsas comuns. Todavia, seria melhor que a venda fosse feita em grandes lotes para compradores qualificados, que pudessem ser claramente identificados. Desta forma, a empresa poderia manter uma contabilidade mais completa a respeito da venda, o que certamente ajudará na etapa seguinte.

   7)    Envio de pagamento ao exterior, com ou sem aumento do montante total (reinvestimento dos lucros)

Após realizar a venda no Brasil e auferir lucro no Brasil, a empresa brasileira deverá ter no caixa o valor original dos bitcoins, mais o lucro bruto.

Exemplo: Bitcoins comprados por 50 mil reais e revendidos por 55 mil reais. Ao final, a empresa brasileira terá 55 mil em caixa.

A empresa deverá recolher os tributos devidos e apurar o lucro líquido. A tributação vai depender de uma questão jurídico-contábil (se os bitcoins eram estoque ou ativo fixo).

O detalhamento contábil da venda local é a chave deste modelo. Um bom balanço, elaborado por um bom contador, dará segurança à corretora de câmbio para continuar a efetuar transações com bitcoins para a empresa brasileira.  E, acima de tudo, permitirá que a ordem seja analisada e aprovada rapidamente.

Eu acredito que seja possível enviar 02 ordens ao exterior por semana. Mas tenho clientes que dizem conseguem às vezes enviar 03.

Após a apuração do lucro líquido, a empresa terá duas opções principais.

    a)    Pagar os bitcoins inicialmente comprados da empresa estrangeira, por meio de remessa de câmbio, e reiniciar o ciclo;

   b)    Pagar os bitcoins e ainda aumentar o capital social da empresa estrangeira, a fim de aumentar a aposta;

4. EVOLUÇÃO DO MODELO

Este é um modelo bastante simplificado. Um modelo real deve levar em conta também:

                                                            

·       -Taxa de operação das bolsas de bitcoin;        

·       -Variação cambial;                       

·       -Custos financeiros da transação (IOF, taxas).

Outra opção é tornar a operação mais financeira, por meio de dois institutos:    

a.               Uso de uma central de caixa, que emprestará dinheiro continuamente para a empresa situada no exterior. Esta central de caixa pode estar localizada num paraíso fiscal, por exemplo;         

b.               Uso de contratos de opção e futuros. Por meio deles, a empresa brasileira não compraria os bitcoins, mas apenas a opção de comprar os bitcoins, ou o dever de pagar um preço definido pelo bitcoin, em data futura. O uso inteligente destes contratos permite que a empresa brasileira trabalhe com o “mesmo dinheiro” várias vezes antes de ser obrigada a efetivamente pagar por cada um dos bitcoins comprados da empresa estrangeira.        

                                                            

O assunto é pouco estudado e este modelo é o primeiro que consegui conceber. Com o tempo, ele provavelmente vai evoluir para uma estrutura mais ágil.

Initial Coin Offerings (ICOs) - Posição CVM

A CVM soltou um aviso aos navegantes dizendo que, por hoje, não há aviso aos navegantes.

Tudo continua como antes: alguns lançamentos de criptomoedas podem ser considerados valores mobiliários, regulados pela CVM. Outros, não. Tudo dependerá da fórmula do lançamento e da remuneração dos agentes. 

Todavia, há uma insinuação de que o mercado se movimenta para iniciar lançamentos regulados pela CVM. 

Aproveito para dizer que o Banco Central NÃO proibiu os bitcoins, como muita gente diz. O que é proibido é usar bitcoins como se fossem dólares. Ex: pagar um hotel em bitcoin, se você estiver dentro do Brasil.  Ou usar bitcoins para pagar um prestador de serviços que mora fora. Nesses casos, é preciso usar os caminhos normais de câmbio: cartões de crédito, remessa internacional, etc. 

Mas você pode comprar bitcoins no exterior e vender bitcoins para pessoas em outros países. 

Voltando ao assunto, segue abaixo a nota CVM.

Initial Coin Offerings (ICOs):

07/03/2018

Initial Coin Offerings (ICOs)

CVM esclarece que não faz recomendação ou ratifica ofertas

Considerando os recentes comunicados a respeito das operações de

 ofertas de ativos virtuais conhecidas como Initial Coin Offerings (ICOs),

 bem como as análises de casos concretos realizados desde então, 

a CVM julga pertinente esclarecer alguns pontos sobre o tema.

Primeiramente, a CVM informa que, até o presente momento, nenhum

 ICO obteve dispensa ou registro de oferta pública de distribuição

 de valores mobiliários na Autarquia.

Os trabalhos realizados pela Autarquia abarcam desde a análise 

de documentos utilizados na distribuição desses ativos virtuais até o

 monitoramento de notícias veiculadas na imprensa e redes sociais,

 incluindo, quando necessário, pedidos de esclarecimentos aos agentes 

envolvidos em tais operações.

Em todo caso, as análises e decisões tomadas pela CVM 

não ratificam ou recomendam uma oferta de valores mobiliários. 

Estas e outras ações têm como objetivo verificar se as operações

 de ICOs estão enquadradas nas definições de oferta pública de 

valores mobiliários estabelecidas nos normativos da CVM 

para que, quando a resposta for positiva, sejam tomadas as

 medidas cabíveis.

Sobre esse aspecto, vale reforçar que quaisquer comunicações, 

efetuadas por terceiros, que envolvam o uso da sigla, logotipo 

ou slogan da CVM devem atender ao disposto na Deliberação 

CVM 749, em especial no art. 4°, que trata da indução de

 terceiros ao erro ou confusão. Comunicações em

 desconformidade com a regulação são tidas como irregulares e 

estarão sujeitas às penalidades aplicáveis.

A CVM destaca, ainda, que lhe cabe regular a oferta e negociação de

 ativos que se enquadrem no conceito legal de valor mobiliário, não 

estando em seu escopo de atuação os que não têm essa característica.

A Autarquia recomenda que os investidores tenham atenção aos 

seguintes riscos relacionados aos investimentos em ICOs (em 

especial no que diz respeito a emissores ou ofertas não registradas na 

CVM):

i. Risco de fraudes e pirâmides financeiras;

ii. Inexistência de processos formais de adequação do perfil do 

investidor ao risco do empreendimento (suitability);

iii. Risco de lavagem de dinheiro ou de evasão fiscal ou de divisas;

iv. Atuação de prestadores de serviços sem observância da legislação

 aplicável;

v. Material publicitário de oferta que não observa a regulamentação da 

CVM;

vi. Riscos operacionais em ambientes de negociação não monitorados 

pela CVM;

vii. Riscos cibernéticos (dentre os quais, ataques à infraestrutura, 

sistemas e comprometimento de credenciais de acesso dificultando o 

acesso aos ativos ou a perda parcial ou total destes) associados à gestão e custódia dos ativos virtuais;

viii. Risco operacional associado a ativos virtuais e seus sistemas;

ix. Volatilidade associada a ativos virtuais;

x. Risco de liquidez (ou seja, risco de não encontrar compradores-

vendedores para certa quantidade de ativos ao preço cotado) 

associado a ativos virtuais; e

xi. Desafios jurídicos e operacionais em casos de litígio com emissores,

 inerentes ao caráter multijurisdicional das operações com ativos virtuais.

Por fim, a CVM relembra que os investidores podem enviar

 denúncias ou reclamações sobre possíveis irregularidades em tais

 operações por meio dos canais de atendimento ao cidadão.

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Alemanha tratará Bitcoin como moeda, não como ativo

De acordo com esta notícia, a Alemanha pretende tratar o Bitcoin como uma moeda (meio de pagamento) e não como um ativo (ex: uma barra de ouro) que tem que ser vendido e convertido em moeda toda vez que seu dono quiser comprar algo.


No Brasil, vale exatamente o oposto: Bitcoins são ativos e NÃO podem ser utilizado como moeda, especialmente em pagamentos internacionais (você pode comprar bitcoins do exterior e vender bitcoins para estrangeiros, mas não pode pagar um hotel em Pais usando Bitcoins).


LINK:
Germany Won't Tax You for Buying Coffee With Bitcoin - CoinDesk:

Germany won't tax bitcoin users for using the cryptocurrency as a means of payment, the Ministry of Finance has said.

The guidance, published Tuesday, sets Germany apart from the U.S., where the Internal Revenue Service treats bitcoin as property for tax purposes - which means that if an American buys a cup of coffee with bitcoin, it's technically considered a sale of property and potentially subject to capital gains tax.

Instead, Germany will regard bitcoin as the equivalent to legal tender for tax purposes when used as a means of payment, according to a new document.

The Bundesministerium der Finanzen based its guidance on a 2015 European Union Court of Justice ruling on value added taxes (VAT).

The court ruling creates a precedent for European Union nations to tax bitcoin while providing exemptions for certain types of transactions.

Notably, the new German document justified its tax decisions by regarding cryptocurrencies a legal method for payment, stating:

"Virtual currencies (cryptocurrencies, e.g., Bitcoin) become the equivalent to legal means of payment, insofar as these so-called virtual currencies of those involved in the transaction as an alternative contractual and immediate means of payment have been accepted."

For tax purposes, this means that converting bitcoin into a fiat currency or vice versa is "a taxable miscellaneous benefit." When a buyer of goods pays with bitcoin, an article of the EU's VAT Directive will be applied to the price of bitcoin at the time of the transaction, as documented by the seller, according to the document.

However, as per the EU ruling, the actual act of converting a cryptocurrency to fiat or vice versa is classified as a "supply of services," and therefore a party acting as an intermediary for the exchange will not be taxed.

Payment fees sent to digital wallet providers or other services can likewise also be taxed, according to the document.

Other aspects of the cryptocurrency ecosystem will not be taxed. Miners who receive block rewards will not be taxed, as their services are considered to be voluntary, according to the document.

Similarly, exchange operators that buy or sell bitcoin in their own name as an intermediary will receive a tax exemption, though an exchange operating as a technical marketplace will not receive any such exemption.

2018 02 27 Umsatzsteuerliche Behandlung Von Bitcoin Und Anderen Sog Virtuellen Waehrungen by CoinDesk on Scribd

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Tratamento tributário dos Bitcoins em Portugal

Artigo muito pertinente para quem tem operações em Portugal


Link para download: https://www.rffadvogados.com/xms/files/KNOW_HOW/Newsletters/2018/1_-_Janeiro/NL_-_Bitcoins_-PT-_VF.pdf



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Por que bancos fecham contas de corretoras de criptomoedas?

Leia também

ASPECTOS CAMBIAIS DA COMPRA DE BITCOINS NO EXTERIOR

A Folha noticiou hoje que vários bancos grandes, de varejo, estão fechando as contas das corretoras de criptomoedas. 

O link para a reportagem segue abaixo. 

Bancos fecham contas de corretoras de criptomoedas - 20/01/2018 - Mercado - Folha de S.Paulo:

Fiquei pensando sobre o que está levando os departamentos de compliance (ou seja, verificação cadastral e legal) a recomendarem aos gerentes que encerrem as contas. 

Parece-me que os principais motivos são os seguintes: 

1) O OBJETO SOCIAL (CNAE) DAS BOLSAS ESTÁ ERRADO

Esse é um problema gritante para o compliance. 

Conforme eu expliquei no artigo CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA ATIVIDADE DE UMA BOLSA DE BITCOINS, a atividade de uma bolsa de bitcoins é o CONTRATO DE COMISSÃO. 

O contrato de comissão não é o mesmo que um contrato de corretagem. Corretagem acontece quando você paga uma comissão para um vendedor de carros ou imóveis, porque ele ajudou você a vender seu carro ou apartamento. Ele aproximou as partes.

No contrato de comissão, você entrega o bem para um profissional. Ele vende e recebe o dinheiro do comprador. Depois, noutro dia, ele entregará o resultado da venda a você. 

Parece um pouco, na prática, com "deixar em consignação em uma loja". Você entrega algo na loja e o dono da loja vende por conta própria. 

Isso é importante porque o contrato de COMISSÃO (o contrato certo para bolsas de bitcoin) presumo um contrato de custódia. Ou seja, só é possível celebrar este contrato se você deixa o bem nas mãos de outra pessoa. Esta outra pessoa agirá como depositária ou custodiante do bem, até vendê-lo. 

Isso é SUPER RELEVANTE.  

Imagine um restaurante normal e um restaurante que trabalhasse com contratos de COMISSÃO/custódia. 

No restaurante normal, o dono comprou as caixas de cerveja. Ele é dono delas. Pode dar. Pode vender. Pode fazer uma promoção. Se alguém roubar a cerveja, o problema é só do dono do bar. 

Num restaurante que trabalhasse com COMISSÃO (custódia), o dono do restaurante NÃO seria o dono das caixas de cerveja. 

Ele não poderia vender a qualquer preço. Não poderia fazer promoções. E, fundamentalmente, se o restaurante for roubado, o prejuízo seria de quem deixou a cerveja lá. Não do dono do bar. 

Trazendo o exemplo para uma bolsa de bitcoins: 

a) se a bolsa fecha repentinamente, quem perde dinheiro são os clientes da bolsa, não a empresa que gerencia a bolsa;

b) a bolsa teria que informar ao banco, claramente, que ela transaciona dinheiro de terceiros e que há, por assim dizer, um risco financeiro sistêmico na sua atividade. 

Porém, como a bolsa informaria ao banco que trabalha com dinheiro de terceiros, se o seu contrato social diz o oposto?  Nos casos que analisei, as bolsas se consideram simples corretoras.

Sob este aspecto, eu concordo com o compliance bancário. As bolsas classificaram mal sua atividade. 

2) CONEXÕES INTERNACIONAIS DE PAGAMENTO E
COMPLIANCE INTERNACIONAL

Alguns bancos estrangeiros têm recusado contas para corretoras de bitcoin. Recentemente, o Metropolitan Bank, dos EUA, fez isso. Há outros.

A retirada de bancos estrangeiros de determinado mercado gera propensão a perturbações na rede de pagamentos internacionais dos bancos.

Dois bancos localizados em países diferentes podem usar vários sistemas para transferir dinheiro entre si. A transferência pode ser direta entre eles, se um tiver conta junto ao outro. Ou eles podem usar um banco intermediário. 

Ou, a depender do caso e do volume da transação, podem usar sistemas mais complexos de compensação.

Estas transações entre bancos geram vários compromissos e responsabilidades. Um dos bancos pode estar sujeito a leis mais duras contra a lavagem de dinheiro que o outro. Ou, talvez, o banco intermediário das transações tenha uma política contrária a bitcoins.

Conforme os bancos do exterior se retiram do mercado, as opções dos bancos brasileiros para rotear transferências internacionais relacionadas àquele produto específico, e mesmo transferências não relacionadas,  vão ficando reduzidas e complicadas.

Pode ser que os bancos brasileiros tenham julgado que manter contas de bolsas de bitcoins atrapalharia a realização de transferências internacionais, pois deixaria parte do dinheiro “sujo”, sujeito a restrições perante normas de lavagem de dinheiro de outros países. 

Também pode ser que o banco utilize como intermediário estrangeiro justamente um banco que é inimigo dos bitcoins. Isso limitaria a capacidade de o banco brasileiro efetuar pagamentos a vários outros bancos no exterior, já que ele perderia sua ponte. 

CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DA ATIVIDADE DE UMA BOLSA DE BITCOINS

Leia também
Aspectos cambiais da compra de Bitcoins no exerior

Criptojabuticaba

Eu tenho analisado o desenvolvimento do mercado brasileiro de Bitcoins. Especialmente em comparação com o mercado internacional.

Prioritariamente, minhas análises sobre Bitcoins são tributárias. Meus clientes sempre querem saber quanto precisam pagar em impostos ao comprá-los, vendê-los, transferi-los, resgatá-los, etc.

Porém, fui forçado a fugir da esfera tributária quando notei que o momento de aquisição e transferência das criptomoedas era diferente nas transações internacionais.

Essa discrepância aguçou minha curiosidade e me fez estudar o assunto. Suspeitei, e mais tarde confirmei, que o mercado brasileiro criou sua maneira toda especial de tipificar contratualmente as vendas de bitcoins, altcoins e afins.

Objetivo do artigo e restrições  

Neste artigo, estou fazendo uma análise das transações de Bitcoins com base no Código Civil e no direito Civil, conforme os cânones clássicos que vêm desde o direito Romano.

Estou considerando que o Bitcoin é uma mercadoria. Como uma barra de ouro ou uma saca de grãos. 

Este artigo não vai discutir se os Bitcoins são ativos financeiros, se são valores mobiliários, se são licenças de software, etc.

Estou usando os termos bitcoins, criptomoedas, etc. uns pelos outros. Eu sei que há diferenças, mas elas não importam para o fim deste artigo. Aqui vamos falar de contratos cíveis, aplicados a bens. Estes bens calham de ser moedas eletrônicas.

Especialmente, vamos falar dos contratos de intermediação das vendas desses bens, sobretudo quando a intermediação se dá de forma organizada, no que se convencionou chamar de bolsas de bitcoins.

IMPORTANTE: Este artigo trata de termos gerais de contratação, disponíveis na internet. Eu não sou pessoalmente ligado a nenhuma bolsa de bitcoins nem a qualquer das empresas citadas.

Centros de anúncio e corretagem como bolsas semiformais

Desde o início, suspeitei que as chamadas bolsas de bitcoins estivessem mais próximas de plataformas de intermediação simples, como o Mercado Livre. Fui conferir.

Em seus termos gerais, o Mercado Livre se identifica como uma plataforma de anúncios:

O Mercado Livre presta um serviço consistente na oferta de uma plataforma na internet que fornece espaços para que Usuários anunciantes/potenciais vendedores anunciem, oferecendo à venda, os seus próprios produtos e serviços para que eventuais interessados na compra dos itens, os Usuários /potenciais compradores, possam negociar direta e exclusivamente entre si;

O Mercado Livre também descreve que ele aproxima as partes, mas não se intromete na negociação:

(i) ofertar e hospedar espaços nos Sites para que os Usuários anunciem à venda seus próprios produtos e/ou serviços e (ii) viabilizar o contato direto entre Usuários vendedores e Usuários interessados em adquirir os produtos e serviços anunciados, por meio da divulgação dos dados de contato de uma parte à outra. 

Qual a classificação jurídica deste contrato. Entendo que seria uma prestação de serviço simples (ofertas anúncios) cumulada com uma relação de corretagem (intermediação de negócios).

Todavia, o Mercado Livre já avisa que não pode garantir a entrega da mercadoria. O Mercado livre diz que o dever de possuir a mercadoria a ser vendida é do usuário (anunciante).

Os Usuários anunciantes/potenciais vendedores somente poderão anunciar produtos ou serviços que possam vender e que tenham em estoque,

Este ponto é muito importante porque, no sistema legal brasileiro, a venda se concretiza com a entrega (tecnicamente chamada de tradição). Assim, o Mercado Livre já avisa, desde o início, que ele não possui a mercadoria consigo e não tem como assegurar a conclusão da venda.

Bolsas de Bitcoin e a necessidade de segurança nas vendas

As bolsas de bitcoin, contudo, buscam evitar o risco de que a mercadoria (o bitcoin) não esteja disponível, e por isso solicitam a transferência da posse do bitcoin para si mesmas (para uma carteira eletrônica sob seu domínio), de modo que possam controlar toda a transação.

A dúvida é: qual o contrato cível que descreve esta relação corretamente?

E ainda: as bolsas brasileiras estão caracterizando corretamente as operações?

Contratos cíveis típicos aplicáveis às bolsas de moedas eletrônicas

Isso talvez possa ser enquadrado como um contrato estimatório (popularmente chamado de “colocar em consignação”)

 CAPÍTULO III
Do Contrato Estimatório
Art. 534. Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário, que fica autorizado a vendê-los, pagando àquele o preço ajustado, salvo se preferir, no prazo estabelecido, restituir-lhe a coisa consignada.
Art. 535. O consignatário não se exonera da obrigação de pagar o preço, se a restituição da coisa, em sua integridade, se tornar impossível, ainda que por fato a ele não imputável.
Art. 536. A coisa consignada não pode ser objeto de penhora ou seqüestro pelos credores do consignatário, enquanto não pago integralmente o preço.
Art. 537. O consignante não pode dispor da coisa antes de lhe ser restituída ou de lhe ser comunicada a restituição.

Todavia, há outros contratos típicos também muito semelhantes.  Por exemplo, o mandato.

 Do Mandato
 Seção I
Disposições Gerais
Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

Apesar da proximidade teórica, os termos gerais das bolsas de criptomoedas brasileiras tentam se afastar dos contratos de consignação e mandato, ao dispor que as bolsas não fazem transações por si mesmas.

Pensando sobre isso, verifiquei os termos gerais de negócio presentes no site do MERCADO BITCOIN, uma bolsa de bitcoins popular no Brasil:

A MERCADO BITCOIN SERVIÇOS DIGITAIS LTDA. não compra, nem vende Bitcoins. O Site apenas possibilita a aproximação entre Usuários que desejam comprar ou vender seus próprios Bitcoins, e oferece funcionalidades para facilitar e dar segurança a essas transações.

Neste aspecto, os termos gerais do Mercado Bitcoin são bem diferentes dos termos contratuais utilizados por bolsas que operam no exterior.

A e-Toro (bolsa europeia) por exemplo, apresenta termos que a vinculam como parte da transação, no sentido de que ela efetivamente atua como o agente que transfere a titularidade dos ativos financeiros. Abaixo, os principais termos contratuais, em inglês e português:

4.6.4. In CFD transactions, We act as a counterparty in such transactions conducted on the trading platform and, therefore, act as the buyer when you offer to sell an Instrument and the seller when you offer to buy such instrumentTradução: Em transações CFD, nós atuamos como contraparte das transações conduzidas na nossa plataforma de negócios e, portanto, atuamos como comprador quando você oferece a venda de um ativo e como vendedor quando você solicita a compra de um ativo.

O contrato da e-Toro se aproxima do contrato de comissão, regulado pelo código civil brasileiro.

Notem que o contrato de Comissão, tecnicamente falando, não é o mesmo que o contrato de intermediação ou corretagem. Popularmente, os termos são confundidos. No contrato de comissão o intermediário vende os bens por conta própria (diferentemente do corretor de imóveis, que só apresenta comprador e vendedor).

Segundo a lei:

 CAPÍTULO XI
Da Comissão
Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.
Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

Especialmente, o contrato de comissão parece adequado porque, no caso das bolsas de bitcoins, a própria bolsa é corresponsável por fazer a transferência da moeda virtual e por receber o pagamento, uma vez que a moeda virtual está em seu poder e, depois de transferi-la para uma pessoa que pode estar localizada em qualquer lugar do mundo, a bolsa teria muita dificuldade em obter satisfação do pagamento. 

Por este motivo, a bolsa procura se proteger, solicitando o depósito antecipado do pagamento.

Essa corresponsabilidade lembra bastante a cláusula “del credere”, que é uma cláusula opcional dos contratos de comissão.

Art. 698. Se do contrato de comissão constar a cláusula del credere, responderá o comissário solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do comitente, caso em que, salvo estipulação em contrário, o comissário tem direito a remuneração mais elevada, para compensar o ônus assumido.

CONCLUSÃO: O CONTRATO DO MERCADO BITCOIN SE DIZ CONTRATO DE CORRETAGEM, MAS PROVAVELMENTE A CLASSIFICAÇÃO É INCORRETA

Pela leitura dos termos gerais do Mercado Bitcoin, verifica-se que a bolsa busca se assemelhar ao tipo de contrato oferecido pelo site Mercado Livre ou por sites similares. Ou seja, um contrato de intermediação, tecnicamente chamado de corretagem:

  CAPÍTULO XIII
Da Corretagem
Art. 722. Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.

Porém, os detalhes concretos da transação parecem conduzir para um contrato muito mais específico do que o mero contrato de corretagem.

Veja-se bem: a bolsa não faz somente a aproximação dos contratantes. Ela:

·         cadastra os contratantes;

·         Recebe e custodia a mercadoria

·         Recebe e mantém em depósito o pagamento

·         Assegura a entrega (virtual que seja) da mercadoria

·         Distribui o pagamento ao vendedor, retendo a própria comissão.

As atividades da bolsa incluem, portanto, atividades dos contratos de:

·         Mandato;

·         Corretagem

·         Comissão

·         Contrato estimatório

·         Contrato de escrow, do direito norteamericano.

Com base em todo o exposto, eu diria que o tipo contratual mais coerente seria um contrato de Comissão (tecnicamente falando, não confundir com o contrato de corretagem).

Será interessante verificar a evolução do mercado brasileiro, para averiguar se os documentos contratuais se adequarão ao mercado internacional ou se as bolsas brasileiras tentarão forçar a interpretação de seus serviço como serviço de intermediação simples, visando a estabelecer que não atuam diretamente como vendedoras e compradoras (muito embora elas atuem). 

QUAL A IMPORTÂNCIA?

A correta determinação do contrato tem impactos tributários e também cíveis. Influenciará, por exemplo, no tipo de responsabilidade da bolsa em caso de falhas técnicas, atrasos no pagamento e em muitas outras circunstâncias. 

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