Acima da lei? Os bens colocados em trusts e offshores do exterior estão protegidos de credores e de brigas na família?

Duas novidades acenderam essa questão aqui no escritório.

Um par de normas do Ministério da Justiça (portarias 1.195 e 1.196) simplificaram o pedido de cooperação judicial internacional.
Uma discussão dos meus alunos suscitou a validade de disposição de herança sobre bens no exterior.

 Muitas famílias começaram a guardar dinheiro no exterior. Desde contas bancárias no BTG ou na corretora Interactive Brokers até estruturas muito sofisticadas de fundações internacionais e trust.

O dinheiro atrai interesseiros. Não demora e o fisco brasileiro, assim como ex-cônjuges, filhos não reconhecidos e uma série de outros credores vai querer correr atrás do patrimônio.
Legalmente, como fica?

 O tema é muito espinhoso. Resumiria assim: uma estrutura bem feita é quase impossível de quebrar. Mas não é totalmente invulnerável.

Exemplo 1: O pai faz um trust em Jersey, num momento da vida em que ele tem dinheiro e não tem dívidas. O trust tem como beneficiários a esposa e os filhos. Num segundo momento, esse pai é declarado falido no Brasil. Nesse caso, o trust vai sobreviver e o patrimônio dos filhos estará a salvo.

Exemplo 2: A mãe cria um trust nas Bahamas com o intuito de jogar todo o patrimônio lá e beneficiar somente um filho na herança. Ela morre sem patrimônio no Brasil e os demais filhos buscam desconsiderar o trust. Nesse caso, há uma pequena brecha legal que pode enfraquecer a proteção oferecida pelo Trust.

 Que brecha é essa, que afeta Bahamas mas não afeta a ilha de Jersey?

Trata-se do Código Bustamante, uma convenção internacional de direito civil que vincula vários países da América Latina, dentre eles Brasil, Panamá e Bahamas.

 Na prática, é muito provável que a proteção ao trust oferecida pela lei interna das Bahamas acabe prevalecendo. Mas o tema acende um clarão: quais “dívidas” brasileiras podem ser executadas contra uma offshore ou trust estrangeiro?

 Esse assunto é antigo na teoria: trata-se da execução de sentenças estrangeiras, elemento base de Direito Internacional Privado, que todo advogado estudou na Faculdade.

É um tema que ganha relevância agora, pois os brasileiros estão adotando contas bancárias em dólar, guardando bitcoin, usando corretoras sediadas nos EUA e abrindo empresas no Paraguai.

Meu conselho geral é buscar países que tenham fortes proteções contra julgados estrangeiros. Por exemplo, Ilhas Virgens Britânicas, Jersey e Liechtenstein. Mas o assunto é enorme e o conhecimento sobre ele está apenas começando.

Porque não gosto muito dos trustes no planejamento sucessório – Parte II

Este post é continuação do post: Porque não gosto muito dos trustes no planejamento sucessório – Parte I

Continuando o post anterior sobre trustes, eu dizia que as transferências feitas pelos trustes para seus beneficiários podem ser interpretadas como doações, ao invés de rendimentos.

Pessoalmente, não gosto muito desta interpretação. Se levarmos em conta que o Brasil não reconhece abertamente o truste como uma entidade em separado, as transferências do truste para a própria pessoa que o instituiu podem ser consideradas até mesmo isentas de tributação, por se assemelharem a saques de uma conta bancária

Por outro lado, se o truste transfere dinheiro a um beneficiário que não seja o instituidor (ex: ao filho de quem criou o truste), essa transferência pode ser considerada tanto uma doação indireta do instituidor para o beneficiário (do pai para o filho, em nosso exemplo) quanto uma renda do beneficiário (um rendimento do filho).

Em suma: a transferência de dinheiro ou bens feita pelo truste para qualquer pessoa que mora no Brasil não tem uma natureza jurídica muito clara. Permite várias interpretações.

Se adotarmos a linha que diz que as remessas do truste equivalem a doações, alguns problemas muito especiais se apresentam:

a)       Estas transferências afetam a herança legítima (50% do patrimônio do instituidor do truste) e podem levar a futuras disputas no inventário;

b)      Estas transferências geram um ciclo de bitributação, da seguinte forma:

• Os valores já inseridos no truste, que, de modo geral, já pertencem ao instituidor e já estão livres de tributação sobre a renda, serão tributados quando da doação para o beneficiário residente no Brasil. Se a pessoa recebendo o dinheiro não for a mesma pessoa que criou o truste (se for o filho do instituidor), isso gerará uma rodada de tributação pelo ITCMD. Mas, se a remessa for declarada como uma doação para o próprio instituidor, Isto quer dizer que tributação desnecessária, como se o instituidor pagasse imposto para doar dinheiro a si mesmo.
• Os bens adquiridos com as “doações” serão futuramente inventariados quando o beneficiário morrer. Isso gerará  nova cobrança de ITCMD. Ou seja, o dinheiro pagará ITCMD quando for retirado do truste e quando for remetido aos herdeiros, após o inventário.
• Alguns tipos de bem adquiridos com as “doações” podem gerar tributação por ganho de capital (mínimo de 15%) caso sejam futuramente vendidos. É o caso de carros, joias e ações.

Acho que está claro que o truste já não oferece mais a proteção que ele oferecia no passado, quando a Receita Federal não estava tão atenta a ele (ou tão cobiçosa para tributá-lo).

Qual seria a alternativa?

Eu gosto muito da abertura de empresas no exterior. As famosas sociedades “offshore”.

A Receita Federal reconhece a independência patrimonial de sociedades constituídas no exterior. Por isso, as sociedades funcionam como um escudo tributário para os rendimentos auferidos por ela e não distribuídos aos sócios.

Em consequência disso, temos:

a) Só haverá tributação da pessoa física nos seguintes casos:

i. Distribuição de lucros ao acionista pela offshore nível 1 (27,5%)

ii. Liquidação parcial do capital da offshore nível ( tributação a partir de 15%)

iii. Realização de despesas sem qualquer tipo de conexão comercial e em favor do sócio pessoa física (gastar “no cartão da empresa”).

Ressalte-se que a sociedade estrangeira pode ser a dona direta de imóveis ou outros bens  localizados no Brasil, sem que a mera aquisição do bem gere tributação. 

A estrutura poderia ser desenhada assim:

Ademais, em caso de morte do dono das sociedades estrangeiras, há vários benefícios tributários para os herdeiros.

Este assunto é um pouco complicado para este post, mas poderia ser resumido assim:

• Por um lado, é possível que as ações das empresas localizadas no exterior sejam transmitidas diretamente aos herdeiros, sem necessidade de inventário no Brasil.
• Por outro lado, ainda que haja inventário no Brasil é possível que o valor a ser tributado pelo ITCMD não seja exatamente o valor que a empresa estrangeira mantém em caixa ou em ativos (ou seja, o valor das aplicações financeiras, valor de imóveis detidos pela empresa) mas uma outra cifra contábil, de valor menor. Por exemplo, o patrimônio líquido ou o valor de registro das ações. O resultado é a redução dos tributos sobre a herança devidos ao Brasil.

O mais importante é que os benefícios acima, típicos de sociedades estrangeiras (“offshore”) nem sempre estão disponíveis para os trustes. Isso me leva a concluir que, considerando leis vigentes hoje, o uso de sociedades estrangeiras para planejamento sucessório é mais seguro e vantajoso para clientes brasileiros do que a instituição de trustes.

Porque não gosto de trustes no planejamento sucessório - Parte I

Os trustes são um dos produtos mais vendidos por bancos de investimento e empresas de wealth management. 

Mas eu nunca os achei apropriados para famílias que moram no Brasil. O truste é uma solução do direito inglês e não casa bem com o direito romano, nosso pai. 

Tenho a impressão de que ele só é utilizado porque é o produto mais oferecido pelos bancos. Algo assim do tipo "só tem esse". 

Todavia, desde a repatriação a Receita deixou bem claro que, se antes mal tolerava os trustes, ela agora os detesta e persegue. 

Nestes posts vou explicar porque acho os trustes inadequados para a maioria das famílias que vivem no Brasil. 

1. Confusão patrimonial entre o instituidor, o beneficiário e o truste

A Receita Federal não reconhece o truste como entidade separada (especialmente no contexto to RERCT).

Em consequência, temos:

a)   Aplicações financeiras em nome do truste podem ser tributadas como rendimento da pessoa física que reside no Brasil (27,5%);

b)  Os lucros distribuídos pelas offshore para o truste podem ser considerados como entregues diretamente aos beneficiários do truste (tributação de 27,5%);

c)  A variação cambial sobre valores mantidos em conta ou aplicação financeira podem, dependendo do caso, gerar tributação sobre ganho de capital relativo à valorização de moeda estrangeira (alíquota inicial de 15%)

d)  A situação patrimonial do truste deve ser declarada anualmente para a Receita e Banco Central. Implica falta de privacidade quanto ao patrimônio;

e)  A situação patrimonial do truste deve ser declarada anualmente para a Receita. Isso terá impactos em futura sucessão por morte (base de cálculo para o ITCMD);

f)   Há uma corrente minoritária que entende que transferências do truste para os beneficiários podem ser caracterizadas e tributadas como doações, ao invés de rendimentos. No caso da doação, a alíquota varia entre 4% a 8%, dependendo do estado;

  f.1) Estas transferências (doações)afetam a herança legítima (50% do patrimônio) e podem levar a disputas no inventário;

 f.2) Estas transferências geram um ciclo de bitributação: 

(continua)

LINK PARA A PARTE II

Investimentos no Brasil por entidades estrangeiras da qual participam residentes | Valor Econômico

Saiu um artigo hoje no Valor, detalhando as dificuldades burocráticas impostas às famílias brasileiras que moram no Brasil mas que são donas de estruturas internacionais de investimento.

Eu menciono famílias porque este tipo de estrutura é, na maior parte das vezes, voltada à preservação do patrimônio familiar.

A Receita está tentando descaracterizar essas estruturas, na marra (sempre na marra...).

O artigo demonstra que, em muitos casos, as estruturas no exterior são legais e devem usufruir dos incentivos fiscais aplicáveis aos investidores estrangeiros.

Muitos investidores, para fugir dessa fiscalização (que na prática se aproxima da extorsão), criam estruturas bastante sofisticadas, como trusts, fundações, grupos de trusts e similares.

Todavia, o artigo defende que este tipo de engenharia não deveria ser necessária, desde que a Receita aplicasse a lei.


O artigo é dos doutores sabela Schenberg Frascino e Pedro Araujo Chimelli, do Levy & Salomão Advogados.  Está claríssimo e irretocável.

Link abaixo:

Investimentos no Brasil por residentes | Valor Econômico:


Trecho:

A Receita Federal tem tentado
responsabilizar instituições financeiras locais pela identificação de todos os
beneficiários finais de investimentos estrangeiros nos mercados financeiro e de
capitais no país, ameaçando cobrar Imposto de Renda na Fonte (IRRF) à alíquota
punitiva de 35% (aplicável a pagamentos a beneficiários não identificados)
sobre os rendimentos, caso haja investidor final residente no Brasil.

O objetivo é desqualificar
benefícios fiscais dados a estrangeiros em tais investimentos. Ocorre que a
existência de um residente no Brasil como beneficiário final de fundo
estrangeiro que invista no país não implica necessariamente alguma ilegalidade
ou infração à legislação tributária, mesmo se o investimento for feito por meio
de sociedade detida no exterior pelo residente no Brasil, regularmente
constituída e declarada.

Na realidade, isso é permitido
pela legislação, desde que a possibilidade de investimento por residentes no
Brasil esteja admitida ou não seja vedada nos documentos constitutivos do
fundo, e a interposição de fundo estrangeiro para investir no Brasil não
configure mera simulação de investimento estrangeiro.

De fato, a entidade "da qual
participem exclusivamente pessoas residentes e domiciliadas no exterior" é
apenas uma das classes de investidores estrangeiros admitidos pela
regulamentação da CVM, ao lado de categoriais como "demais fundos ou
entidades de investimento coletivo", "entes constituídos sob a forma
de trusts ou outros veículos fiduciários" e outras entidades no exterior
"não enquadradas nas categorias anteriores". Para todos os últimos
não há o requisito de participação exclusiva de não residentes, segundo a
regulação da CVM.(...)

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