Acima da lei? Os bens colocados em trusts e offshores do exterior estão protegidos de credores e de brigas na família?

Duas novidades acenderam essa questão aqui no escritório.

Um par de normas do Ministério da Justiça (portarias 1.195 e 1.196) simplificaram o pedido de cooperação judicial internacional.
Uma discussão dos meus alunos suscitou a validade de disposição de herança sobre bens no exterior.

 Muitas famílias começaram a guardar dinheiro no exterior. Desde contas bancárias no BTG ou na corretora Interactive Brokers até estruturas muito sofisticadas de fundações internacionais e trust.

O dinheiro atrai interesseiros. Não demora e o fisco brasileiro, assim como ex-cônjuges, filhos não reconhecidos e uma série de outros credores vai querer correr atrás do patrimônio.
Legalmente, como fica?

 O tema é muito espinhoso. Resumiria assim: uma estrutura bem feita é quase impossível de quebrar. Mas não é totalmente invulnerável.

Exemplo 1: O pai faz um trust em Jersey, num momento da vida em que ele tem dinheiro e não tem dívidas. O trust tem como beneficiários a esposa e os filhos. Num segundo momento, esse pai é declarado falido no Brasil. Nesse caso, o trust vai sobreviver e o patrimônio dos filhos estará a salvo.

Exemplo 2: A mãe cria um trust nas Bahamas com o intuito de jogar todo o patrimônio lá e beneficiar somente um filho na herança. Ela morre sem patrimônio no Brasil e os demais filhos buscam desconsiderar o trust. Nesse caso, há uma pequena brecha legal que pode enfraquecer a proteção oferecida pelo Trust.

 Que brecha é essa, que afeta Bahamas mas não afeta a ilha de Jersey?

Trata-se do Código Bustamante, uma convenção internacional de direito civil que vincula vários países da América Latina, dentre eles Brasil, Panamá e Bahamas.

 Na prática, é muito provável que a proteção ao trust oferecida pela lei interna das Bahamas acabe prevalecendo. Mas o tema acende um clarão: quais “dívidas” brasileiras podem ser executadas contra uma offshore ou trust estrangeiro?

 Esse assunto é antigo na teoria: trata-se da execução de sentenças estrangeiras, elemento base de Direito Internacional Privado, que todo advogado estudou na Faculdade.

É um tema que ganha relevância agora, pois os brasileiros estão adotando contas bancárias em dólar, guardando bitcoin, usando corretoras sediadas nos EUA e abrindo empresas no Paraguai.

Meu conselho geral é buscar países que tenham fortes proteções contra julgados estrangeiros. Por exemplo, Ilhas Virgens Britânicas, Jersey e Liechtenstein. Mas o assunto é enorme e o conhecimento sobre ele está apenas começando.

Porque não gosto de trustes no planejamento sucessório - Parte I

Os trustes são um dos produtos mais vendidos por bancos de investimento e empresas de wealth management. 

Mas eu nunca os achei apropriados para famílias que moram no Brasil. O truste é uma solução do direito inglês e não casa bem com o direito romano, nosso pai. 

Tenho a impressão de que ele só é utilizado porque é o produto mais oferecido pelos bancos. Algo assim do tipo "só tem esse". 

Todavia, desde a repatriação a Receita deixou bem claro que, se antes mal tolerava os trustes, ela agora os detesta e persegue. 

Nestes posts vou explicar porque acho os trustes inadequados para a maioria das famílias que vivem no Brasil. 

1. Confusão patrimonial entre o instituidor, o beneficiário e o truste

A Receita Federal não reconhece o truste como entidade separada (especialmente no contexto to RERCT).

Em consequência, temos:

a)   Aplicações financeiras em nome do truste podem ser tributadas como rendimento da pessoa física que reside no Brasil (27,5%);

b)  Os lucros distribuídos pelas offshore para o truste podem ser considerados como entregues diretamente aos beneficiários do truste (tributação de 27,5%);

c)  A variação cambial sobre valores mantidos em conta ou aplicação financeira podem, dependendo do caso, gerar tributação sobre ganho de capital relativo à valorização de moeda estrangeira (alíquota inicial de 15%)

d)  A situação patrimonial do truste deve ser declarada anualmente para a Receita e Banco Central. Implica falta de privacidade quanto ao patrimônio;

e)  A situação patrimonial do truste deve ser declarada anualmente para a Receita. Isso terá impactos em futura sucessão por morte (base de cálculo para o ITCMD);

f)   Há uma corrente minoritária que entende que transferências do truste para os beneficiários podem ser caracterizadas e tributadas como doações, ao invés de rendimentos. No caso da doação, a alíquota varia entre 4% a 8%, dependendo do estado;

  f.1) Estas transferências (doações)afetam a herança legítima (50% do patrimônio) e podem levar a disputas no inventário;

 f.2) Estas transferências geram um ciclo de bitributação: 

(continua)

LINK PARA A PARTE II

Fisco quer processar advogados por planejamento tributário

Sobre a triste notícia da Folha (reproduzida abaixo), tenho a dizer o seguinte:

i) o Fisco não é leal. Quero dizer, faz interpretações tendenciosas da lei, buscando maior arrecadação. Derrotas do fisco no STJ e STF são super frequentes. Em muitos casos, não porque o tema era complicado, mas simplesmente porque o fisco pesa a mão.

ii) Eu escrevo sempre no blog que o governo está buscando acuar os advogados. Teve a lei de lavagem de dinheiro, que transformavaconsultoria em crime (caiu, graças a Deus). Depois a Receita invadiu a câmara de arbitragem da FGV, sem poder fazer isso. E agora, esta notícia diz:

 "Os escritórios de advocacia que participaram dessas operações também serão processados, segundo Martins."

Heinnnn? Responsabilizados por que? 

iii) várias das operações descritas na notícia já foram aprovadas pela Receita, em fusões menores. Agora ela quer mudar o entendimento, porque as fusões começaram a ficar grandes. Como assim? Então a lei só vale quando o governo perde pouco?

iv) essa bipolaridade do governo brasileiro atrapalha muito os investimentos estrangeiros no Brasil. Com que cara eu vou dizer para meus clientes que as mesmíssimas operações que foram aprovadas pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais agora não são mais aceitas pela Receita? 

http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/119940-fisco-ve-ma-fe-em-planejamento-tributario.shtml

Fisco vê má-fé em planejamento tributário

Receita monta equipe para pegar companhias que conseguiram descontos supostamente indevidos de imposto

Equipe que atua em SP, no RJ e em MG já multou 102 empresas em dois anos; valor total das punições soma R$ 50 bi

JULIO WIZIACK MARIANA CARNEIROMARIANA CARNEIRODE SÃO PAULO

A Receita Federal montou uma operação de guerra contra grandes empresas que, amparadas pela legislação tributária, encontram formas de reduzir o imposto.

Juntas, essas companhias descontaram cerca de R$ 110 bilhões da base de cálculo de seu imposto, fazendo acender um sinal de alerta.

O fisco então passou a enquadrar essas operações como "planejamento tributário abusivo". "Elas romperam o limiar do possível", diz Iágaro Jung Martins, coordenador da fiscalização da Receita.

A controvérsia levou centenas de corporações ao Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), no qual está sendo travada uma discussão que pode significar um rombo para o leão ou o fim de muitas empresas.

Algumas dessas companhias podem ter de arcar com grandes multas (a média é de R$ 500 milhões por empresa), mas há casos, como o do Santander, em que a autuação chegou a R$ 6 bilhões.

TROPA DE CHOQUE

A pressão contra as empresas começou em 2010, quando a Receita criou uma equipe especializada em identificar possíveis fugas fiscais. Hoje, esse time conta com uma centena de auditores, em São Paulo, no Rio de Janeiro e em Belo Horizonte.

Resultado: R$ 50 bilhões em multas contra 102 grandes empresas entre 2010 e 2012. Até 2010, haviam sido aplicadas 37. No primeiro trimestre deste ano, já são 34 os processos em andamento, e a equipe já colocou na mira outras 250 operações.

A maior parte das transações monitoradas pelos auditores se refere a fusões e aquisições ou reestruturações dentro do mesmo grupo econômico. Martins, da Receita, estima que, em 60% dos casos, tenha havido "criação fictícia" de ágio, usado indevidamente para abater imposto.

Gerdau, Vivo, TIM, Oi, Natura e BM&FBovespa estão entre as empresas autuadas que passaram por reestruturações desse tipo. Só a autuação da Gerdau chega, em valores de hoje, a R$ 1 bilhão.

Em mais da metade dos casos, o fisco aplicou multa de 150% sobre o imposto supostamente devido por considerar que houve má-fé no planejamento tributário. A multa padrão é de 75%.

A Receita se prepara para pedir ao Ministério Público Federal que represente essas empresas criminalmente.

Os escritórios de advocacia que participaram dessas operações também serão processados, segundo Martins.

"Não existe respaldo econômico nessas operações. Elas foram criadas só para a obtenção do benefício fiscal."

Martins diz que as representações criminais ocorrerão após o julgamento definitivo das autuações. Mas esse procedimento também é alvo de controvérsia.

"A prova de que não há fraude ou má-fé é que existem decisões no Carf favoráveis aos contribuintes", diz o advogado Igor Mauler, da Comissão de Direito Tributário da OAB Nacional.

Todas as multas aplicadas foram contestadas no Carf, no qual as empresas tentam reverter as autuações. Algumas, como o Santander, conseguiram reverter a multa.

Já o caso da Gerdau está na última instância administrativa. Consultadas, as empresas não quiseram se manifestar devido ao sigilo fiscal

Aumento nos royalties de mineração: vamos quebrar as mineradoras

No dia 18 de junho, o governo de Minas Gerais lançou o movimento “Justiça ainda que tardia”, que defende a campanha “Minério com mais justiça”, cuja bandeira principal é o aumento das alíquotas de royalties pagos por minério. No Brasil, apesar de explorados por empresas privadas, os recursos minerais no subsolo pertencem ao Estado Brasileiro. O sistema de concessões de lavra de mineração tem como contraprestação o pagamento de royalties via CFEM (Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais).

A CFEM foi estabelecida na Constituição de 1888 como contraprestação pela exploração de recursos minerais em território brasileiro. Os recursos angariados por essa taxa são distribuídos à União (12%), aos Estados produtores (23%) e aos municípios em que a exploração é conduzida (65%). A alíquota da CFEM varia de 0,2 à 3%, conforme a substância explorada.

O movimento capitulado pelo governado Antônio Anastasia alega que a diferença entre os royalties pagos pela exploração de petróleo e pela exploração mineral é injusta e prejudica estados produtores, como Minas Gerais e Pará. De fato, os royalties pela atividade mineradora são significativamente inferiores quando comparados aos do petróleo: atualmente, a alíquota dos royalties pela exploração de produtos de origem no petróleo varia entre 5 e 10% da produção.

Além disso, o movimento encontra harmonia no cenário global. Apenas em 2011, os royalties de extração de minério aumentaram na Austrália, Chile, Peru, África do Sul, Gana, Tanzânia e Burquina Faso. Além disso, países como Índia e Rússia introduziram novos impostos sobre a exportação de minério.

A proposta do movimento mineiro é que a média da alíquota da CFEM seja 4% do faturamento bruto das mineradoras. Isso implicaria uma reestruturação da base de cálculo para simplificar e facilitar a apuração dos valores devidos. Essa mudança da base de cálculo da CFEM talvez impacte mais na arrecadação do fisco que o aumento (razoável, diga-se de passagem) da alíquota da contribuição.

Atualmente, a CFEM é calculada sobre o faturamento líquido das vendas, entendido como o valor da venda do produto mineral, deduzindo-se os tributos (ICMS, PIS, COFINS) que incidem na comercialização, além das despesas com transporte e seguro da mercadoria. A mudança da base de cálculo significa que as mineradoras teriam que pagar a porcentagem sobre o valor total das vendas, o que aumentaria bastante o ônus da exploração.

Por exemplo, considerando que as empresas trabalhem com uma margem de lucro na casa dos 30%, para cada R$ 1.000,00 de produtos vendidos, a arrecadação passaria de R$ 6,00 para R$ 40,00, um aumento de aprox. 665% nas rendas geradas pela contribuição.

O principal argumento levantado contra o aumento dos royalties e a nova base de cálculo é a perda de competitividade do minério brasileiro no mercado internacional. Considerando a baixa no mercado de commodities causada pela crise do euro e diminuição do ritmo de crescimento de alguns parceiros comerciais brasileiros, talvez essa não seja a melhor oportunidade para esse aumento.

No entanto, essa batalha dos royalties promete demorar, pois ainda que a campanha deflagrada esse ano tenha apoio de vários setores da economia, a influência do lobby das mineradoras ainda é suficiente para diminuir os efeitos do movimento em Brasília. E, até lá, as projeções financeiras das mineradoras estarão, no mínimo, instáveis.

Minha opinião: isso é um absurdo. O governo quer falir o único setor da economia que ainda é competitivo.

A favor do PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

Recentemente noticiou-se que Belo Horizonte terá a duvidosa honra de hospedar uma delegacia especial da Receita Federal, com foco na fiscalização de 5.200 grandes fortunas particulares.
Sobre o assunto, o Sr. Pedro Delarue, presidentes do Sindifisco manifestou-se dizendo que “há uma necessidade de especializar auditores para combater o planejamento tributário”.

Atuando na área empresarial e tributária, não posso deixar de notar o tom preconceituoso da afirmativa. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO NÃO É CRIME. É simplesmente a utilização racional das opções que a própria legislação tributária dá ao contribuinte.

Por exemplo: governo e empresariado sabem que, muitas vezes, a utilização do sistema de lucro presumido gera economia de gastos tributários em comparação com o sistema do lucro real. Ora, e por isso a Receita Federal perseguirá as empresas que se utilizam desse mecanismo? Sob qual alegação? Pois não foi o próprio governo que concedeu essa alternativa, vislumbrando nela uma forma de estimular a economia?

Enfim, todo planejamento tributário é legal, justo e, sob a ótica econômica, louvável. O estereótipo do planejamento tributário como fraude, simulação ou evasão ilícita demonstra a falta de visão de nossos órgãos de fiscalização, e a própria dubiedade do governo, que por um lado estimula a produção de riqueza, mas por outro lado arrepende-se, condoído de abandonar alguns tostões.

Por outro lado, o administrador tem, em qualquer caso, o dever de escolher a modalidade tributária que resultar em menor custo financeiro para a empresa. Só assim estará zelando pelos interesses do investidor.

Deixar de associar o planejamento tributário à fraude e passar a associá-lo à destreza gerencial e à eficiência será uma benéfica mudança em nosso paradigma coletivo. Quem sabe um passo a mais a nos afastar do subdesenvolvimento.